Updates

 (For English, see below) “Door allerlei noodzakelijke veranderingen zullen we meer van een medewerker gaan verwachten. Ik betwijfel of die medewerker daaraan zal kunnen voldoen. Hoe pak ik dit aan?”

Een kantonrechter in Zwolle liet onlangs (ECLI:NL:RBOVE:2016:4980) in een reorganisatiedossier mooi zien hoe er wordt getoetst wanneer onzeker is of een werknemer zijn nieuwe functie wel aan zal kunnen. Het ging om een 46-jarige medewerker, 16 jaar werkzaam op een zorgkantoor. Een extern assessmentbureau adviseerde onder voorbehoud – er waren ontwikkelpunten – positief over de vraag of hij aan de nieuwe functie op HBO niveau zou kunnen voldoen. Werkgever heeft werknemer daarop laten weten hem in de nieuwe functie te benoemen op voorwaarde dat hij zich in het komende jaar tot het gewenste niveau zou ontwikkelen. Na afloop van dit traject zou de werknemer volgens de werkgever hebben erkend dat aan de verwachtingen niet was voldaan. Waarop de werkgever na mislukte exit-onderhandelingen een ontbindingsverzoek op basis van disfunctioneren indiende.

De kantonrechter vindt dat de werknemer had moeten begrijpen dat de werkgever kritiek had op zijn functioneren en dat verbetering gewenst was. De kantonrechter vindt echter ook dat een erkenning van een werknemer van een mislukt verbetertraject niet voldoende is voor een ontbinding. Daarvoor is namelijk onder andere nodig dat de werknemer “voldoende concreet op zijn functioneren is aangesproken, zodat voor hem duidelijk was wat werkgever precies van hem verlangde en dat de werknemer voldoende in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren” aldus de kantonrechter in lijn met standaard rechtspraak. Volgens de kantonrechter had de werknemer veel initiatief moeten nemen en verbetering laten zien, terwijl het aandeel vanuit werkgever op het punt van het bieden van concrete ondersteuning en begeleiding bij verbeterpunten “bepaald mager te noemen” was. Werknemer heeft immers zelf een plan moeten schrijven, vanaf welk moment werknemer (slechts) “regelmatig op de werkvloer gecoacht” is.

Wat die coaching betreft citeert de kantonrechter de oude – maar volgens de parlementaire WWZ-geschiedenis nog steeds actuele – beleidsregels van het UWV: “de werkgever is verplicht voldoende contact te hebben met de werknemer om verbetering teweeg te brengen in zijn functioneren. Dat contact moet gericht zijn op verbetering en mag zich niet beperken tot het enkel registreren of rapporteren van het gesteld tekortschietend functioneren”.

Ook ontbrak er een daadwerkelijk verbeterplan, waarvan de kantonrechter omschrijft hoe dat er uit zou moeten zien. Het moet een concreet en toetsbaar plan van aanpak zijn met een omschrijving van 1) het verschil aan eisen tussen de oude en de nieuwe functie 2) op werknemer toegesneden en geconcretiseerde verbeterpunten in relatie tot deze functie-eisen, 3) de overeengekomen begeleiding en 4) een omschrijving van duidelijke tussentijdse toets momenten alsmede een eindevaluatie.

Vier maanden na de start van het – geheel interne – traject vond een beoordelingsgesprek plaats met de score “matig”, waarbij werknemer was gevraagd concreet aan te geven hoe hij zou gaan verbeteren. Een maand na terugkomst van een daarop volgende afwezigheid van 5 maanden (ziekte, vakantie) meldde de werkgever “geen vertrouwen” te hebben in een goede afloop en stopte deze het traject.

De kantonrechter concludeert dat in plaats van steun en begeleiding te ontvangen om zich te kunnen ontwikkelen in zijn nieuwe functie, werknemer in een functionerings- en beoordelingstraject lijkt te zijn terechtgekomen met het vooruitzicht van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst als hij na de afgesproken termijn naar het subjectieve oordeel van zijn leidinggevende niet op niveau zou zijn. De kantonrechter begrijpt ook niet waarom niet – net als bij het assessment – voor externe coaching of training is gekozen waarin de werknemer “op een veilige manier en zonder directe dreiging van arbeidsrechtelijke consequenties had kunnen werken aan zijn ontwikkeling”. Tot slot oordeelde de kantonrechter dat mede gelet op het lange dienstverband er een zwaardere inspanningsverplichting op de werkgever rustte. De conclusie: werkgever heeft onvoldoende in het werk heeft gesteld om het functioneren van werknemer te verbeteren. De kantonrechter – niet eens toegekomen aan de tweede horde van de herplaatsingstoets – wees het verzoek af en de werknemer kon zich dus weer op zijn werk melden.

De eisen die aan een disfunctioneringsdossier worden gesteld zijn met de WWZ niet veranderd, wel is de toets van de rechter daarop strenger nu die niet meer over zijn kantonrechtersformule en bijbehorende vergoeding beschikt. Zoals ook uit deze uitspraak blijkt, moet zeker de werkgever die zwaardere eisen stelt, zelf ook aan de bak. Kort gezegd moet een werknemer een reële kans krijgen tot verbetering: een onhaalbaar traject (‘binnen 6 maanden vloeiend Nederlands spreken’) of het volgen van een traject waarbij de subjectieve eindbeoordeling bij voorbaat vast staat (‘we hebben er geen vertrouwen in maar, omdat het moet, hierbij je verbeterplan’) is dus uit den boze. Van de hang yourself-methode (‘schrijf je eigen verbeterplan’) wordt een rechter meestal ook niet vrolijk: de werkgever moet juist initiërend en sturend optreden. Ook moet de werkgever zorgen voor een schriftelijk vastgelegd (“toetsbaar”) verbetertraject ontdaan van containerbegrippen of managementtaal en met veel voorbeelden (“concreet”) die op de werknemer zijn toegesneden. Daarbij gaat het er niet om slechts aan te geven wat de werknemer fout doet, maar aan te geven hoe deze concreet moet verbeteren en daarbij hulp te bieden. Daarbij zijn de overeengekomen begeleiding – deze kantonrechter geeft de voorkeur aan ‘veilige’ externe training – en de toetsmomenten vastgelegd.

Voorkom als werkgever en werknemer teleurstellingen aan het slot van uw verbetertraject en laat Hubar Employment met u meekijken. Bovendien helpt Hubar Employment werkgevers met teamtrainingen op dit onderwerp en het opstellen van tailormade verbetertemplates. Neem direct contact op voor de mogelijkheden en maak een sterke start voor 2017.

 Dutch labour legislation (known as employee-friendly) forces employers to put great effort in underperformance cases. Courts look for written evidence that the employer took an initiating role in shaping a fair and realistic PIP in which the employee was given concrete feedback aimed at improvement (instead of only recording the mishaps) and in which the employer gave help (coaching, training) wherever necessary. Since the Work and Security Act was introduced in 2015, courts have become much stricter as they no longer have the possibility to allocate a higher severance pay to compensate gaps in the dossier they submit. As a result the number of court dissolutions based on underperformance has dropped tremendously. Which hugely increases the employee’s negotiating power.

The start of the new year is often a trigger for employers to initiate a PIP for underperformance cases. Contact Hubar Employment for advice to ensure the expected outcome – whether you are employee or employer. Hubar Employment furthermore supports employers in training teams who handle underperformance cases and provides tailormade PIP documents. Contact Hubar Employment and stay ahead of the rest in the new year.

 (For English, see below) Een op zichzelf rechtsgeldig overeengekomen concurrentiebeding kan zijn geldigheid zomaar verliezen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer na verloop van tijd de omstandigheden waaronder het beding was aangegaan ingrijpend zijn gewijzigd. Daarbij moet aan twee criteria zijn voldaan. Ten eerste moet sinds het aangaan sprake zijn van een ‘niet voorzienbare’ (dus: afwijkend van een normaal carrièreverloop) en ‘ingrijpende wijziging in de arbeidsverhoudingen’. Denk aan de (slimme) junior controller met wie een concurrentiebeding wordt aangegaan die het binnen no time schopt tot financieel directeur. Ten tweede moet het concurrentiebeding vanwege die ingrijpende wijzigingen ‘aanmerkelijk zwaarder zijn gaan drukken’. Hiermee wordt bedoeld dat het beding de werknemer aanmerkelijk zwaarder belemmert in het vinden van een gelijkwaardige werkkring elders. Iemand die carrière heeft gemaakt heeft ruimere carrièremogelijkheden dan voorheen die dan door een concurrentiebeding zouden worden geblokkeerd. Naarmate iemand bovendien een hogere functie verkrijgt zijn er ook minder vergelijkbare functies voorhanden waardoor een concurrentiebeding ook om die reden ‘zwaarder drukt’. Om haar geldigheid te behouden moet een dergelijk beding in dat geval opnieuw door de werkgever worden overeengekomen.

De kantonrechter Rotterdam oordeelde onlangs (ECLI:NL:RBROT:2016:9258) in het geval van een werknemer met wie bij indiensttreding in de functie van expediteur de werkgever een concurrentiebeding van 6 maanden was aangegaan. In de 10 jaar die daarop volgden was het beding nooit vernieuwd en was de werknemer opgeklommen tot operationeel directeur. Op 1 januari 2016 verliet hij de werkgever en begon een concurrerend bedrijf. Volgens de kantonrechter was er in dit geval inderdaad sprake van een ‘zwaarder drukken’ van het beding; dat was echter slechts gedeeltelijk zo. Het verbod om concurrerende werkzaamheden van een expediteur te verrichten – het werk ten tijde van het aangaan van het beding – gold namelijk nog steeds. Omdat het opgerichte concurrerende bedrijf pas na 5 maanden operationeel was geworden, was werknemer pas vanaf dat moment ‘op enigerlei wijze werkzaam was bij een bedrijf gelijk aan werkgever’ en dus pas vanaf dat moment in overtreding en contractuele boetes verschuldigd. De eerste vijf maanden betroffen werkzaamheden van operationeel directeur (zijnde het oprichten en voorbereiden van een bedrijf), werkzaamheden ten aanzien waarvan het concurrentiebeding vanwege het ‘zwaarder drukken’ haar rechtsgeldigheid wèl had verloren.

Doortimmerde of juist rammelende concurrentiebedingen en HR-processen zijn doorslaggevend voor de commerciële belangen van de werkgever of juist nieuwe carrière van de werknemer. Neem gerust contact op met Hubar Employment Law & Solutions en laat u informeren over uw (on)mogelijkheden.

 Non-compete clauses that aren’t frequently renewed may easily lose their validity. But that is not always the case.  

Dutch employment law is known to protect the employee. Case law regarding non-compete clauses is therefore abundant and complex. Formal aspects (such as: is inclusion in only an employee handbook sufficient?) are crucial for a non-compete clause to at all exist. Whether the clause is used in an employment contract for a definite or indefinite period of time furthermore makes a huge difference. Material aspects on top of that can make it even more complex. A non-compete clause that isn’t frequently renewed may for example lose its validity over time due to major changes of circumstances. Relevant aspects in that matter are the foreseeability of the employee’s steep career development with the employer and the question, if as a result of that, the non-compete clause significantly limits the employee’s external career perspectives – more than it did before. In a recent ruling where the employer hadn’t frequently renewed the non-compete clause, the Cantonal Court in Rotterdam came to the employer’s rescue.  The court ruled that the non-compete clause had only partially lost its validity despite of the significant limitation of the employee’s career perspective following his steep career path. The employee was ordered to pay hefty contractual penalties.

Sound legal advice on all aspects of the non-compete clause and flawless HR processes are at the core of the protection of a company’s commercial interests or the employees career possibilities. Don’t hesitate to contact Hubar Employment – your expert attorneys in Employment Law and HR Solutions.

© HUBAR EMPLOYMENT

 (For English, see below) Het Hof Den Haag mocht zich onlangs  over deze vraag buigen. Een sales medewerkster had haar baan opgezegd en medegedeeld dat zij overstapte naar de concurrent. Kort daarna heeft zij allerlei commercieel gevoelige gegevens (waaronder een debiteurenoverzicht en een prijscalculator) naar haar eigen privé e-mail adres gestuurd. In haar arbeidsovereenkomst stond o.a. een geheimhoudingsbeding waarin bepaald was dat zij geheimhouding diende te betrachten “tegenover derden“. Bij overtreding gold een boete.

De kantonrechter veroordeelde werkneemster in eerste instantie tot het betalen van de boete. Werkneemster had namelijk – nota bene ter zitting – haar nieuwe werkgever (daar aanwezig ter toelichting van een ander discussiepunt) inzage gegeven in prints van o.a. het debiteurenoverzicht.

Het Hof oordeelt anders en wel op twee punten. In de eerste plaats waren de stukken waarin inzage gegeven was, niet zonder context te begrijpen, waarmee er dus ook geen overtreding van de geheimhoudingsverplichting had plaatsgevonden. In de tweede plaats trekt het Hof een voor de praktijk belangrijke conclusie over het gebruikte geheimhoudingsbeding: “Het beding verplicht de werknemer tot geheimhouding jegens derden; zijzelf is niet als derde te beschouwen.” Waarmee er geen overtreding was en de boete dus verviel. Downloaden naar je eigen privé-mailadres was op basis van dit geheimhoudingsbeding dus niet verboden.

Hoe is uw geheimhoudingsbeding geformuleerd? Is dat – zoals zo vaak – alleen gericht “jegens derden”? Of dekt het ook het overzetten van informatie naar de privé-omgeving van de werknemer? Het verschil is cruciaal; het vanaf het privé-mailadres doorsturen van informatie naar derden is voor een werkgever immers nauwelijks te bewijzen. Neem voor het correct geformuleerde beding gerust contact met ons op.

  The Court of Appeal in the Hague ruled that a confidentiality clause in an employment agreement did not cover the scenario of an employee transferring sensitive company data to his or her own private e-mail. The potential damage is huge as employers have no insight in what happens with the information once present in the employee’s private inbox. Most Dutch confidentiality clauses do not cover such a scenario. Does yours? Feel free to contact us for a new draft!

© Hubar Employment

(For English, see below) Met de komst van de Wet werk en Zekerheid (Wwz) is de bewegingsruimte voor de kantonrechter tot het leveren van maatwerk aanzienlijk ingeperkt. In deze bijdrage wordt besproken of deze formalisering van het ontslagrecht consequenties heeft voor de pro forma-ontbindingspraktijk. Daarbij wordt tevens bezien hoe kantonrechters sinds 1 juli 2015 omgaan (en om zouden moeten gaan) met pro forma-ontbindingsverzoeken en hoe partijen hier rekening mee moeten houden.